La Kafala e il ricongiungimento familiare.

La Kafala è un particolare istituto di diritto islamico, attraverso il quale un minore viene affidato ad una persona adulta, la quale si impegna a provvedere al suo mantenimento e alla sua istruzione. La kafala, a differenzia dall'adozione (non prevista nel diritto islamico), non produce gli effetti della filiazione, ovvero, non comporta il cambio delle generalità, nè inserisce il minore nella linea di successione del tutore.

In Italia sono sorti alcuni contrasti giurisprudenziali in merito al riconoscimento della kafala, soprattutto in materia di diritto all'unità e al ricongiungimento familiare. Infatti, in passato la maggior parte delle domande di visto per ricongiungimento familiare avanzate nell'interesse di minori affidati in kafala, venivano respinte dalle ambasciate e dai consolati italiani. Ora, invece, la Corte di Cassazione ha tracciato un orientamento unitario in materia di kafala e ricongiungimento familiare.

Già in passato la Suprema Corte (Sentenza n. 7472/2008) aveva stabilito che “la Kafalah crea un legame tale da giustificare il ricongiungimento familiare, dando quindi diritto a riunire il minore alla sua nuova famiglia". Successivamente, la Corte di Cassazione, riunita in Sezioni Unite (sentenza n. 21108 del 16/03/2013), ha fornito un'interpretazione costituzionalmente adeguata delle norme in esame, stabilendo che nel conflitto tra l'esigenza di protezione dei minori e quella della tutela delle frontiere, è necessario tendenzialmente dare la prevalenza alla protezione del minore straniero e al suo superiore interesse. L'esclusione del ricongiungimento familiare per i minori affidati in kafala, penalizzerebbe i minori provenienti dai Paesi islamici, per i quali tale istituto costituisce l'unica forma di protezione e violerebbe il principio di uguaglianza.

Quanto alla contrarietà all'ordine pubblico, non sussiste alcuna contrarietà a norme internazionali, in quanto la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (di cui l'Italia è firmataria) ha espressamente previsto la kafala come valida misura di protezione dei minori. Inoltre, non ci sarebbe alcuna elusione della disciplina interna sull'adozione internazionale perché dalla kafala non derivano effetti identici o analoghi a quelli dell'adozione, quali il vincolo di natura parentale o la rappresentanza legale, ma semplicemente il ricongiungimento avrebbe la funzione di poter continuare ad accudire materialmente il minore. 

Nella stessa sentenza la Corte di Cassazione ha anche espresso, ai sensi dell'art. 363 c.p.c., il seguente principio di diritto: "non può essere rifiutato il nulla osta all'ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell'interesse di minore cittadino extracomunitario affidato a cittadino italiano residente in Italia, con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel Paese di provenienza con il cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito".

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